建筑企业应对新冠疫情常见错误解析!
前言：
自国家卫生健康委员会2020年第1号令对新型冠状病毒感染的肺炎采取甲类传染病的预防、控制措施以来，工程相关行业诸多专业人士都在探讨如何应对此次新冠疫情问题，工程法律界专业人士也提出了很多对策和措施。
从我们团队了解的情况来看，很多建筑企业已经采取了诸如向发包人发索赔函或不可抗力通知函等方式来主张自己的损失赔偿权利，或是免除自己的工期延误责任。
我们发现建筑企业采取的很多应对疫情法律措施存在错误或不完善之处，其中最突出的一点，是建筑企业仅知道用不可抗力条款来主张权利或免除责任，而不知更多场合需用情势变更规定来解决问题，由此可能导致其承担不利之法律后果。
此外，建筑企业在不可抗力的通知方式、防控费用及涨价费用索赔、合同解除的条件、政府主管部门文件的理解、诉讼仲裁的准备等方面，都或多或少存在着认识上的不足或错误，这些均可能损害建筑企业的合法利益，并不利于发承包双方矛盾和纠纷的解决。
本文旨在对上述建筑企业法律应对措施之错误或不足进行解析，指出其中错误或不足之原因，并提出切实可行的替代方案，以供建筑企业决策参考，本文对建设单位、监理单位等相关方亦有助益。
目录
一、只知不可抗力，不知情势变更
(一)建筑企业的普遍错误做法
(二)不可抗力与情势变更之区别
(三)不可抗力应作为情势变更事由之一
1、为了鼓励继续交易、维持法律关系稳定的需要
2、最高院援引《合同法》司法解释二中情势变更规定解决不可抗力引起之争议
3、部分高级人民法院出台的应对新冠疫情的指导意见认可新冠疫情为情势变更的事由
4、《民法典(草案)》已删除了情势变更条款“非不可抗力造成的”这一表述
(四)新冠疫情致建筑企业无法进行施工时，应按不可抗力条款处理
1、政府通知不得开复工，或建议不得开复工的时间段
2、按政府规定虽可开复工，但建筑企业因人员、材料供应、进场道路、现场条件等开复工必备条件受新冠疫情影响无法具备之情形
3、已开复工，但因工地发生疫情导致封闭或隔离而停工之情形
(五)新冠疫情致建筑企业履行艰难时，应按情势变更规定处理
1、劳务工人不能及时全面到位
2、材料设备供应不足
3、人材机价格涨价
4、防疫措施增加费用，降低工效
5、各方交流障碍导致问题和矛盾得不到及时解决
二、不可抗力通知的方式、时间、内容错误
(一)错误采用索赔程序发出不可抗力通知
(二)未及时发出不可抗力通知
(三)不可抗力通知的内容不全或不适当
三、误用不可抗力条款要求索赔人材机涨价费用四、错误计算应顺延的工期五、误认为地方住建主管部门的调价通知或指导意见可以推翻合同约定
(一)地方住建主管部门针对此次新冠疫情相继发布建设工程计价的相关文件
(二)地方住建主管部门发布的关于疫情防控期间建设工程计价等文件的法律性质
(三)地方住建主管部门发布的关于疫情防控期间建设工程计价等文件的适用
1、对建设工程合同各方的适用问题
2、法院对于该类文件的适用问题
六、误认为所有受此次疫情影响的损失都由发包人承担
七、误认为受疫情影响可以随便解除合同
八、忽视主动与发包人进行友好协商的重要性、未做好提起诉讼仲裁的准备
一、只知不可抗力，不知情势变更
(一)建筑企业的普遍错误做法
我们从很多渠道了解到的信息来看，很多建筑企业都向发包人发出了关于新冠疫情的索赔函或通知函，这些函件的内容基本大同小异，其内容一般是：此次新冠疫情构成不可抗力，因此事造成的工期延误要求顺延，造成的停窝工损失、疫情防控费用、现有的和未来的人材机价格上涨的损失由发包人承担。
这些表述的法律逻辑是，因为新冠疫情是不可抗力，所以，由此导致的所有不利益均由发包人承担。我们认为，这个法律逻辑是存在问题的，忽略了情势变更相关法律规定，而且不利于发承包双方的友好协商，不利于双方共担风险，共克时艰，最终实现共赢。
(二)不可抗力与情势变更之区别
我国立法对不可抗力与情势变更采“二元结构”，即分别立法，分别发挥不同的功能。对于不可抗力，主要规定在《合同法》、《民法总则》、《侵权责任法》里，《合同法》、《民法总则》均规定：不可抗力是指不能预见、不能避免且不能克服的客观情况。
所谓情势变更，是指合同有效成立后，因不可归责于双方当事人的原因发生情势变更，致合同之基础动摇或丧失，若继续维持合同原有效力显失公平，允许变更合同内容或者解除合同。对于情势变更，因为担心情势变更与商业风险无法区分，导致“合同必须严守”之原则动摇等原因，未被写入《合同法》中，而是后来以司法解释的形式予以规定。《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释(二)》第二十六条规定：“合同成立以后客观情况发生了当事人在订立合同时无法预见的、非不可抗力造成的不属于商业风险的重大变化，继续履行合同对于一方当事人明显不公平或者不能实现合同目的，当事人请求人民法院变更或者解除合同的，人民法院应当根据公平原则，并结合案件的实际情况确定是否变更或者解除。”
两者的主要区别在于：
(1)最重要的，是二者的功能不同。就其本质而言，情势变更条款和不可抗力条款并非两种可以按照发生原因完全厘清适用的规则，要将两者的关系理顺必须从其功能定位入手。不可抗力条款是作为免责事由被引入《合同法》，而情势变更制度是作为对合同拘束力的例外情形被纳入到体系之中的。两者在制度层面的功能区别明晰，在适用层面上亦当泾渭分明。
[1](2)对 合同履行的影响不同。在通常情况下，不可抗力必然导致合同不能履行或部分不能履行。情势变更原则的适用，并不要求合同无法履行，情势变更后合同即使仍然处于能够履行的状态，但如果履行合同过于艰难，或者需要付出高昂的代价，其结果与订立合同时的目的相违背，按原合同履行必然导致显失公平。故，区分不可抗力与情势变更的基准线在于是否能被履行。
[2](3)二者不可预见之程度不同。在不可抗力条件下，当事人是几乎完全不能预见，而情势变更允许当事人有一定程度的预见性。
(4)权利作用不同。当事人主张适用情势变更原则，必须请求法院作出裁判，而不能当然地导致合同的变更和解除，法院的判决是形成判决，而不是确认判决。而不可抗力场合的解除是基于当事人行使解除权的解除，一方当事人依意思通知即可完成，无须对方同意，也无须由法院进行确认。
(5)可约定性不同。尤其需要指出的是，当事人可以在合同中约定不可抗力条款，包括对不可抗力的具体范围作出约定;但是对于情事变更来说，当事人是不能够也不 可能在合同中作出约定的。
[3](6)抗辩权不同。在适用不可抗力规则的场合，当事人因不能履行，当然地享有中止履行的抗辩权，当事人中止履行不承担违约责任。而在适用情势变更规定的场合，当事人具有与对方当事人进行协商变更或解除合同的义务，如协商不成，则只能通过法院或仲裁机构请求变更或解除，当事人并不具有中止履行的抗辩权。申言之，若当事人协商不成，又不起诉，则其中止履行的行为将承担相应的违约责任。
正因不可抗力与情势变更二者存在着以上明显的区别，建筑企业在应对新冠疫情时，如果将二者混淆误用，则可能导致不利法律后果的承担。
(三)不可抗力应作为情势变更事由之一
从《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释(二)》来看，把不可抗力排除在了情势变更的事由之外。但是，实际上，不可抗力与情势变更从事由的角度来进行区分，是很难的，因为二者都具有不可预见性，都是不可归责于双方当事人，且多发生在自然灾害、社会事件等场合。
我们认为，除了上述因为二者从事由角度不好区分外，不可抗力应作为情势变更事由之一，有如下理由：
1、为了鼓励继续交易、维持法律关系稳定的需要
不可抗力制度的功能更多在于免除责任和解除合同，而实际上，在发生不可抗力的情况下，也存在合同履行艰难的情况。根据北京市第二中级人民法院法官对非典疫情的分析。非典型肺炎疫情构成不可抗力，导致合同义务不能履行的情况可细分为三种类型：一是合同全部不能履行; 二是合同部分不能履行 ; 三是合同一时不能履行(或者说合同不能如期履行)。不同的履行不能类型会导致不同的法律后果… 对于一时不能或部分不能履行的合同，债权人要求变更合同或延期履行的，法院应判令当事人变更合同延期履行或部分履行。[4]事实上，北京市第二中级人民法院法官对后两种类型的处理，实质上是情势变更的处理方式，即请求法院变更合同，而这无疑是为了鼓励交易，不鼓励随意解除合同。
2、最高院援引《合同法》司法解释二中情势变更规定解决不可抗力引起之争议
在“成都鹏伟实业有限公司与江西省永修县人民政府、永修县鄱阳湖采砂管理工作领导小组办公室采矿权纠纷案”中，最高人民法院认为：“鹏伟公司在履行本案《采砂权出让合同》过程中遭遇鄱阳湖36年未遇的罕见低水位，导致采砂船不能在采砂区域作业，采砂提前结束，未能达到《采砂权出让合同》约定的合同目的，形成巨额亏损。这一客观情况是鹏伟公司和采砂办在签订合同时不可能预见到的，鹏伟公司的损失也非商业风险所致。在此情况下，仍旧依照合同的约定履行，必然导致采砂办取得全部合同收益，而鹏伟公司承担全部投资损失，对鹏伟公司而言是不公平的，有悖于合同法的基本原则。鹏伟公司要求采砂办退还部分合同价款，实际是要求对《采砂权出让合同》的部分条款进行变更，符合合同法和本院上述司法解释(作者注：指《合同法》司法解释二)的规定，本院予以支持。”
从上述案例可以看出，鄱阳湖36年未遇的罕见低水位系不可抗力，而最高人民法院是用情事变更相关规定来解决不可抗力导致的争议。
3、部分高级人民法院出台的应对新冠疫情的指导意见认可新冠疫情为情势变更的事由
江苏省高级人民法院《关于为依法防控疫情和促进经济社会发展提供司法服务保障的指导意见》第5条规定：“依法妥善审理与疫情防控有关的合同纠纷案件。合理认定疫情对合同履行的影响。因政府及有关部门为防治疫情而采取行政措施直接导致合同不能履行，或者由于疫情影响致使合同当事人根本不能履行而引起的纠纷，适用合同法关于不可抗力的规定处理。合同成立后因疫情形势或防控措施导致继续履行对一方当事人明显不公平或者不能实现合同目的，当事人起诉请求变更或者解除合同的，可以适用合同法关于情势变更的规定，因合同变更或解除造成的损失根据公平原则裁量。对于因疫情防控导致的建设工程施工合同、房屋租赁合同等纠纷，当事人就相关责任、损失承担有明确约定的，除法律、法规以及疫情防控政策另有规定的，应当依照当事人的约定处理，一方当事人事后以公平分担等为由反悔的，不予支持。”
浙江省高级人民法院民事审判第一庭发布了《关于规范涉新冠肺炎疫情相关民事法律纠纷的实施意见(试行)》第二、2条规定：“由于疫情原因,继续履行合同对于一方当事人明显不公平或者不能实现合同目的,当事人请求人民法院变更或者解除合同的,人民法院应当根据公平原则,依照《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释(二》等规定对相关情形进行认定。 ”
从以上江苏和浙江省高院的规定来看，此次新冠疫情，既可以按照不可抗力的规定处理，也可以在某些情况下适用情势变更的规定。
4、《民法典(草案)》已删除了情势变更条款“非不可抗力造成的”这一表述
2019年12月28日上午第十三届全国人大常委会第十五次会议决定将已经全国人大常委会会议审议的民法典草案提请将召开的十三届全国人大三次会议审议。
在《民法典(草案)》(2019.12.28)最终官方版本第五百三十三条规定：“ 合同成立后,合同的基础条件发生了当事人在订立合同时无法预见的、不属于商业风险的重大变化,继续履行合同对于当事人一方明显不公平的,受不利影响的当事人可以与对方重新协商;在合理期限内协商不成的,当事人可以请求人民法院或者仲裁机构变更或者解除合同。人民法院或者仲裁机构应当结合案件的实际情况,根据公平原则变更或者解除合同”。
虽然 《民法典(草案)》尚未通过，但是未来的《民法典》删除情势变更条款“非不可抗力造成的”这一表述是大概率事件。
因而，情事变更并非完全排斥不可抗力。从合同法的发展趋势来看，情事变更不排斥不可抗力也是一种趋势，这是比较法普遍认可的经验。[5]
此次新冠疫情因其突发性、影响之广泛性、后果之严重性、各项政府管控措施之严格性，无疑是一种不可抗力，且该定性已被相关政府部门、法律专业人士广泛认可。根据以上分析，不可抗力可作为情势变更之事由，因此，此次新冠疫情亦可作为当事人向法院提出变更或解除合同之事由。但此二者有不同的适用场合和法律功能，不可混用。
(四)新冠疫情致建筑企业无法进行施工时，应按不可抗力条款处理
如上文所述，不可抗力与情势变更区别之一就是对合同履行的影响不同。在因新冠疫情影响致建筑企业无法进行施工之场合，应按不可抗力条款处理，即应尽快向发包人发出不可抗力通知，表明自己受新冠疫情影响无法进行施工，要求进行工期顺延，通知自己因此所遭受的损失，并提供相关证据。
从目前新冠疫情相关的影响来看，以下情况属于新冠疫情致建筑企业无法进行施工之场合：
1、政府通知不得开复工，或建议不得开复工的时间段
北京规定，全市房屋建筑和市政基础设施项目不早于2月9日(正月十六)24时复工或新开工，各个地方也都有类似规定。如某些项目按原计划，在此日期前要复工的，此时则属于不能履行的情形。在政府允许开复工后，北京等很多地方又规定，不具备封闭式集中管理的工程项目不得复工或开工建设。符合此种情况亦构成不能履行之情形。
在有些地方，政府并未明确一定不能开复工，而是使用了建议不开复工的表述。对于这样的表述，虽不构成禁止施工而导致的履行不能，但考虑到疫情的严重影响，不宜对建筑企业过份苛求，而应认定此种情形属于履行不能。
2、按政府规定虽可开复工，但建筑企业因人员、材料供应、进场道路、现场条件等开复工必备条件受新冠疫情影响无法具备之情形
考虑到整个经济形势面临的困境，国家对于疫情不太严重的地方，已经在采取很多措施要求复工，甚至有些地方对于复工还有奖励。此时，以政府规定来说明构成不可抗力，不具有说服力。但是，对于某些类型之工程项目、某些特定地区、某个特定企业的项目，如因为疫情影响，确实无法进行施工的，亦应按不可抗力条款处理。这里面可能包括但不限于如下情形：需要特定的设备材料进行施工，而这些设备材料的供应不能，如需要从海外进口，而该海外因疫情影响采取了某些限制致使无法向中国出口;建筑企业的全部或大部分管理人员，或项目经理部的全部或主要管理人员因染病被隔离或限制出行;工地或工地邻近区域发生疫情，整个区域被隔离的;进出工地的主要道路因疫情封锁;现场开工需要具备的水电等条件因疫情影响无法具备。
3、已开复工，但因工地发生疫情导致封闭或隔离而停工之情形
有些项目已经开复工后，因为发生疫情而被要求停工或整体隔离，或虽未强制要求停工或整体隔离，但事实上已经无法继续进行施工的，亦按不可抗力情形处理。
(五)新冠疫情致建筑企业履行艰难时，应按情势变更规定处理
除了上述导致施工不能的情形外，一般情况下，疫情对建筑企业的影响还未达到导致其无法进行开工复工的程度。但是，疫情对施工的影响也是显而易见的，这种影响是建筑企业无法预见的，使得建筑企业的施工变得更艰难，因此这种情形下应该适用情势变更规定进行处理，即建筑企业应主动与发包人就相关情况进行协商，争取就工期和价款等方面达成变更的补充协议。如果无法达成一致，应在合理期限内，提起诉讼或仲裁请求法院或仲裁机构判决或裁决变更。
本条规定的情形下，建筑企业受新冠疫情的影响通常表现在如下几个方面：
1、劳务工人不能及时全面到位
虽然很多地方都在采取措施吸引建筑工人早日回到工地，但是由于疫情的影响并未全部消除，很多建筑工人仍在犹豫观望，有些地方对于人员流动仍有非常多的限制，农民因为办理不了相关证件或是被本村疫情防控组织阻止外出的情况比较普遍的存在。这些情况均导致建筑工人很难在短时间内全面到位。
2、材料设备供应不足
受疫情影响，很多建筑材料设备供应工厂开工不足，相应的经销流通系统也受到影响。在开工工地不多的情况下，这些影响还不明显，一旦各个工地全面开工，材料设备供应不足的情况将可能突显出来，这无疑对工程的施工造成工期延误、停工待料等不利影响和损失。
3、人材机价格涨价
劳务工人紧缺、材料设备供应不足的一个恶果就是相应价格的上涨，虽然政府相关部门正大力解决这些问题，也在采取严控恶意涨价的措施。但是，从目前的情况看，不排除人材机价格比较大幅度上涨的可能。这将造成建筑企业的施工成本大为增加。
4、防疫措施增加费用，降低工效
为了防控疫情之需要，各个地方政府纷纷出台工地疫情防控的规定。如要求工人戴口罩、手套，定期测量体温、消毒、设立隔离区、减少房间居住人数、增设防控专职人员和卫生员、增派专用运输车辆等很多措施。除此之外，有些地方规定，外地建筑工人到工地后必须隔离14天，而这14天期间不能进行工作，但是工资肯定是要照发的。还有，施工过程中，发热、咳嗽等人员隔离费用及隔离期间的工资。以上防控措施，必将增加建筑企业的成本，相应的措施也将一定程度降低工人的工效，间接增加了成本，延误了工期。
5、各方交流障碍导致问题和矛盾得不到及时解决
工程的顺利施工，除了取决于建筑企业的经验和组织之外，也受制于参建各方的顺利沟通和交流，这些参与方主要包括建设单位、建设单位、监理单位、分包单位等。为了防止病毒的传播，参与各方开会的次数和效率必然降低，有些问题和矛盾的沟通和交流将受到一定影响，一些制约施工的设计、现场、检测、计量、认价等问题可能无法得到及时的解决和确认，这都会影响施工的顺利进行。
