四、错误计算应顺延的工期
据我们了解，有些建筑企业发出的索赔函、不可抗力通知等函件，要求顺延的工期是从国家卫生健康委员会2020年第1号公告的时间，也即从1月20日起算，或是从当地启动应对重大公共卫生事件一级响应之日始算，要求计算至一级响应撤销或是宣布疫情结束之日，这些算法显然是不合适的。
根据《合同法》第一百一十七条之规定，因不可抗力不能履行合同的，根据不可抗力的影响，部分或者全部免除责任，这里强调了要根据不可抗力的影响免除责任，而不是指不可抗力的所有持续时间都免除责任。因此，每个项目应顺延的工期应有一定的区别，具体要根据其受影响的情况来判断。
另外，要考虑原开复工时间计划的情况，如果原开复工时间计划比较晚，尤其是中国北方的一些项目，疫情严重时间段本身不在原计划开复工时间段，则这段时间不能要求计入顺延工期的天数。
对于疫情未来究竟会怎样影响工期，会影响多长时间的工期，应根据具体项目具体情况来定，在目前无法准确判断具体应顺延天数的情况下，发承包双方可以在补充协议中确立一个工期顺延的原则，等相关情况明了后再具体确定应顺延的具体天数。建筑企业应作好相应的同期记录，该等记录最好能取得发包人和监理人的签证，如未能取得签证，则最好能定期通知发包人和监理人，以便未来作为确定工期顺延日期的依据。
五、误认为地方住建主管部门的调价通知或指导意见可以推翻合同约定
(一)地方住建主管部门针对此次新冠疫情相继发布建设工程计价的相关文件
2019年底，湖北省武汉市发生新型冠状病毒引起的肺炎疫情，疫情传播范围较大，并持续至今;此次新冠疫情也对建筑行业造成一定的影响，各地建设主管部门也相继发布关于疫情防控期间建设工程计价的相关文件，主要涉及到以下几方面内容：
第一，因新冠肺炎疫情防控造成停工损失，各地建设部门相关文件对于疫情防控期间未复工的项目，费用调整按照法律法规及合同条款，按照不可抗力有关规定及约定合理分担损失，例如江苏省住房和城乡建设厅《省住房城乡建设厅关于新冠肺炎疫情影响下房屋建筑与市政基础设施工程施工合同履约及工程价款调整的指导意见》(苏建价〔2020〕20号)提到“因新冠肺炎疫情防控造成的损失和费用增加，适用合同不可抗力相关条款规定。合同没有约定或约定不明的，可以以《建设工程工程量清单计价规范》(GB50500-2013)第9.10条不可抗力的相关规定为依据”;
第二，疫情防控相关费用，各地建设部门相关文件对于因疫情导致的防控费用增加问题，有些省份文件中将防疫防控费用列入专项经费中，有些省份文件中认为可通过签证或疫情防控措施方案由发包人承担，还有部分省份文件中没有明确具体承担原则，由发包人与承包人协商确定;
第三，人工费、材料费调整问题，各地建设部门相关文件对于因新冠疫情导致的人工费、材料费上涨是否调整、如何调整的相关意见有所不同，例如江苏省住房和城乡建设厅《省住房城乡建设厅关于新冠肺炎疫情影响下房屋建筑与市政基础设施工程施工合同履约及工程价款调整的指导意见》(苏建价〔2020〕20号)提到“对受新冠肺炎疫情影响，可能发生的人工、材料设备、机械价格的波动，发承包双方应按照合同约定的价款调整的相关条款执行。合同没有约定或约定不明的，由发承包双方根据工程实际情况签订补充协议，合理确定价格调整办法”。 又如浙江省住房和城乡建设厅《关于全力做好疫情防控支持企业发展的通知》(浙建办[2020]10 号)提到“因疫情防控导最人工、材料价格重大变化,相应调 整方式在合同中没有约定的,建设单位和施工企业,工程总承包企业可根据实际情况适 用情势变更:依据《浙江省建设工程计价依据(2018 版)》中“5%以内的人工和单项材料 价格风险由承包方承担,超出部分由发包方承担”的原则合理分担风险。疫情防控期间 继续施工的项目,可在工程造价中单列疫情防控专项经费,按照每人每天 40 元的标准计取”。
综上，受此次新冠疫情的影响，各地建设部门为积极有序推进建设工程复工，稳定建筑市场秩序，维护工程各方的合法权益，相继发布关于疫情防控期间建设工程计价的相关文件，这些文件中对于停工损失、防疫费用以及人材机价格上涨等问题的规定内容不尽相同;因此，明确这些相关文件属于何种法律性质、是否对发包人与承包人具有拘束力、法院审理案件是否适用此类文件等均具有十分重要的意义。
(二)地方住建主管部门发布的关于疫情防控期间建设工程计价等文件的法律性质
从我国目前立法的分类来讲，因制定机关和制定程序的不同，主要分为宪法、法律、行政法规、地方性法规、部门规章、地方性规章以及其他规范性文件。其中，对于规范性文件，现行的法律、法规并无明确的界定，《行政诉讼法》第53条规定“公民、法人或者其他组织认为行政行为所依据的国务院部门和地方人民政府及其部门制定的规范性文件不合法，在对行政行为提起诉讼时，可以一并请求对该规范性文件进行审查”，是法律中对规范性文件的主要规定，结合《国务院办公厅关于加强行政规范性文件制定和监督管理工作的通知》(国办发〔2018〕37号)，规范性文件是除国务院的行政法规、决定、命令以及部门规章和地方政府规章外，由行政机关或者经法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织依照法定权限、程序制定并公开发布，涉及公民、法人和其他组织权利义务，具有普遍约束力，在一定期限内反复适用的公文。
同时，根据行政诉讼法及司法解释、《国务院办公厅关于加强行政规范性文件制定和监督管理工作的通知》(国办发〔2018〕37号)，规范性文件具有如下基本特征：1、对不特定的对象规定了具体的权利义务，在本行政区域或其管理范围内具有普遍约束力;2、在一定时间内相对稳定、能够反复适用;3、在制定程序上，规范性文件比一般文件要更加严格，一般要参照《规章制定程序条例》的规定的程序执行;4、不得与法律、法规、规章等上位法的规定相抵触;5、不得超越法定职权或者超越法律、法规、规章的授权范围;6、没有法律、法规、规章依据，不得违法增加公民、法人和其他组织义务或者减损公民、法人和其他组织合法权益的。
地方政府部门发布的文件除上文所述的规范性文件以外，也经常发布政策性指导文件，一般以“指导意见”形式发布，政策指导性文件的定义及法律性质，现行的法律、法规、规章并无明确的界定，一般是指各级政府及其工作部门在其职权范围内就某些行政管理事项而制定的政策指导性文件，是体现政策方向最为重要的形式之一。政策指导性文件与规范性文件有本质的区别，政策指导性文件一般不会明确规定公民、法人和其他组织的权利义务，也不具有普遍的强制约束力，在制定方面也不需要遵循严格的程序。但是，实践中，行政机关发布规范性文件和政策指导性文件比较混乱，并未严格作出区分，不少行政机关在制定政策指导性文件过程中没有将其与规范性文件作区分，导致政策指导性文件中规定了一些涉及公民、法人和其他组织的具体权利义务。
结合上文内容，我们认为，首先，根据《建筑法》《建设工程质量管理条例》《建设工程安全生产管理条例》，以及《突发公共卫生事件应急条例》第四条“突发事件发生后……县级以上地方人民政府有关部门，在各自的职责范围内做好突发事件应急处理的有关工作”等规定，住房城乡建设主管部门具有贯彻执行国家住房和城乡建设领域的法律、法规和方针、政策的职责，并有权研究拟定工程建设领域有关规范性文件并监督实施;针对此次新冠疫情，地方建设主管部门可以根据上述法律法规发布针对新冠疫情防控的相关规范性文件、政策指导性文件，并采取相应的疫情防控措施。
其次，各地建设主管部门发布的关于疫情防控期间建设工程等文件的法律性质，根据发布的相关文件是否规定了公民、法人和其他组织的权利义务，具有普遍的强制约束力，我们认为主要可以分为以下两类：
1、属于规范性文件。该类文件中规定了公民、法人和其他组织的权利义务，并具有普遍的强制约束力，主要是涉及到复工审核或备案、施工现场的管理条件等内容，例如北京市住房和城乡建设委员会复工文件要求：全市房屋建筑与市政基础设施建设工程在确保各项疫情防控措施落实到位，施工现场具备封闭集中管理条件，完成复工各项准备工作，报区住房城乡(市)建设委组织核查同意后，才可以复工;该通知明显规定了施工单位的权利义务，并且具有约束力，如果违反该通知，行政机关可能会根据相关法律法规进行处罚。
2、属于政策指导性文件。该类文件主要是在其职权范围内关于疫情防控期间建设工程部分事项制定的政策指导性文件，不具有强制约束力。例如江苏省住房和城乡建设厅《省住房城乡建设厅关于新冠肺炎疫情影响下房屋建筑与市政基础设施工程施工合同履约及工程价款调整的指导意见》(苏建价〔2020〕20号)等。这类政策指导性文件对建设工程计价、工期等内容主要是指导性意见，不具有执行力;不遵守此类文件内容也不会导致行政处罚等。
综上，关于地方住建主管部门发布的关于疫情防控期间建设工程计价等文件的法律性质，我们认为该类文件属于政策指导性文件，不具有强制拘束力。
(三)地方住建主管部门发布的关于疫情防控期间建设工程计价等文件的适用
1、对建设工程合同各方的适用问题
针对各地建设主管部门发布的关于建设工程计价等政策指导性文件，对建设工程合同各方当事人而言，不具有强制约束力;受新冠疫情影响的建设工程计价等事项，建设工程合同各方应优先适用合同约定或补充协议约定，如合同中明确约定了相关内容，按照合同约定执行，如合同没有约定或约定不明，合同各方也可进行协商，针对工期、计价、停工损失、防疫费用等事项达成补充协议;在合同没有约定或约定不明确情况下，且双方未达成补充协议情况下，各方可根据当地建设主管部门发布的关于计价的政策指导性文件，作出相应调整。综上，各方当事人合同约定或补充约定优先于各地建设主管部门发布的关于工期、计价等政策指导性文件的适用，即该类政策指导性文件不能推翻当事人的合同约定，不具有强制约束力。
2、法院对于该类文件的适用问题
目前，我国民事诉讼法和行政诉讼法均未对法院审理案件时，可否参照规范性文件、政策指导性文件作出规定;仅在行政诉讼法中规定，人民法院审理行政案件，参照规章，同时并可对原告附带提出要求审查的规范性文件进行合法性审查。因此，法院审理案件不能以规范性文件、政策指导性文件作为直接依据，但实践中行政机关发布的规范性文件、政策指导性文件，对法院审理案件依然有着重要的参考价值。
对于各地建设主管部门发布的关于计价的政策指导性文件的适用问题，一般此类争议往往是建设工程合同当事人之间的民事法律纠纷。首先，司法实践中法院审理民事案件，除合同违反法律、行政法规强制性规定外，遵循合同约定是法院审理和判决的基本原则。例如在上海祥龙建筑装潢工程有限公司与路易里欧生物科技(上海)有限公司建设工程合同纠纷一案[7]中，双方合同中约定：因不可抗力事件导致承包人机械设备损坏及停工损失，由承包人自行承担，法院依据该合同约定未支持施工单位要求建设单位承担非典疫情期间部分停工损失的请求。其次，对合同中未作约定或约定不明的情况，司法实践中一般由法院根据法律基本原则，各地区的相关地方法规、政策和意见，案件的实际情况等，综合考虑进行自由裁量。此时各地建设主管部门发布的关于工期、计价、停工损失等政策指导性文件，对法院来说，就具有重要的参考意义，最高人民法院在《<中华人民共和国合同法>若干问题的解释(二)理解与适用》一书中有观点认为，法院在具体认定情势变更时，可以适当参照各地出台的一些适时反映本地区情况的地方法规、政策和意见等文件进行考量，并提到了江苏省住房和城乡建设厅针对 “非典”疫情后建材价格大幅上涨而出台的《关于妥善处理建筑材料价格上涨确保工程质量和安全的意见》。因此，法院在审理民事案件时，首先遵循当事人之间的合同约定;合同没有约定或约定不明时，又无法律法规的明确规定，法院可参考各地建设主管部门发布的关于计价等政策指导性文件审理案件。
综上，对于各地建设主管部门发布的关于计价的政策指导性文件的适用问题，应当遵循合同约定优先的原则，该类文件并不能突破当事人的合同约定，不具有强制拘束力。
六、误认为所有受此次疫情影响的损失都由发包人承担
据我们了解，有些建筑企业向发包人发出不可抗力通知或索赔函，要求就此次疫情给建筑企业造成的所有费用增加全部由发包人承担，包括但不限于停窝工费用、疫情防控费用、所有的人材价涨价费用等。这样做是没有依据的，且容易激发矛盾。正如上文分析，此次疫情建筑企业应分开不可抗力与情势变更两个时间段来具体处理，下面我们分别进行分析。
在不可抗力的时间段，就相关损失的承担问题，我国现行法律并没有作出规定。因此，一般应按照合同约定来处理，根据《示范文本》的约定，承包人停工的费用损失由发包人和承包人合理分担，而不是发包人全部承担。至于如何分担，我们建议，建筑企业的停工费用明细首先要经过发包人的审核和确认，至于双方各分担多少，我们建议双方协商确定。在确定各自分担比例时，可以着重考虑以下因素：承包人利润率、承包人亏损金额、发包人的承受能力、发包人的获得情况、发包人的损失情况、承包人损失金额的大小、承包人的履约表现、损失大小占承包合同标的额的比例等。当然，根据《示范文本》规定，停工期间必须支付的工人工资由发包人承担。承包人在停工期间按照发包人要求照管、清理和修复工程的费用由发包人承担。
在适用情势变更规则解决的阶段，首先建筑企业应向发包人提出相应的变更合同主张(从目前情况看，除武汉外，其他地方只是一时不能履行或艰难履行，尚构不成合同解除的条件)，就工期顺延和价款问题提出变更建议，如果双方达不成一致的，则应向法院或仲裁机构提出诉讼或仲裁，要求法院或仲裁机构判决或裁决变更或解除，就变更或解除造成的损失，法院或仲裁机构一般是根据公平原则进行处理。公平原则要求兼顾他人利益和社会公共利益，平衡各方当事人利益，换言之，相应的损失应由双方进行公平分担，而不是某一方全部承担。
具体来说，我们建议，根据公平原则，防控疫情措施增加费用由发包人承担，因为这些防控措施一方面是为了执行政府主管部门的强制要求，另一方面也是为了减少和防止疫情对项目实施造成影响，此种费用的性质类似于新增了一项非因承包人原因所导致的措施项目。就疫情导致的人材机价格上涨增加费用，我们建议：发承包双方首先应按照合同约定的人材机调价条款约定处理此次涨价问题，通常施工合同会约定人材机价格涨跌超过一定幅度的情况下，双方可按照合同约定的调价方法调整合同价款;其次，如合同约定为固定价格，不随人材机价格涨跌而调整，此时可以参照政府主管部门发布的关于价款涨跌风险分担的规定来处理，一般来说，人工和材料涨幅超过5%的部分应由发包人承担，5%的范围内由承包人自行承担。
