二、不可抗力通知的方式、时间、内容错误
关于建设工程施工合同，国家和各地有比较多的合同示范文本，但是各个示范文本关于不可抗力的约定差别不大，分析不可抗力通知等问题需要结合合同约定进行，本文以住房城乡建设部、国家工商行政管理总局组织编写的《建设工程施工合同(示范文本)》(GF-2017-0201)(以下简称《示范文本》)为基础就相关问题进行分析。
(一)错误采用索赔程序发出不可抗力通知
《示范文本》第17.1条规定：“ 不可抗力发生后，发包人和承包人应收集证明不可抗力发生及不可抗力造成损失的证据，并及时认真统计所造成的损失。合同当事人对是否属于不可抗力或其损失的意见不一致的，由监理人按第4.4款〔商定或确定〕的约定处理。发生争议时，按第20条〔争议解决〕的约定处理。”第17.2条规定：“合同一方当事人遇到不可抗力事件，使其履行合同义务受到阻碍时，应立即通知合同另一方当事人和监理人，书面说明不可抗力和受阻碍的详细情况，并提供必要的证明。不可抗力持续发生的，合同一方当事人应及时向合同另一方当事人和监理人提交中间报告，说明不可抗力和履行合同受阻的情况，并于不可抗力事件结束后28天内提交最终报告及有关资料。”
以上规定就不可抗力通知的时间、内容、被通知主体、争议的处理、不可抗力持续时间的通知及最终报告能均有明确约定。而《示范文本》关于索赔的条款，亦是关于通知时间、内容、被通知主体、持续通知、回复等方面的内容。在合同就不可抗力的通知方式有特别约定的情况下，不应该另行去采取索赔程序条款进行通知。
特别要注意的是，索赔条款是约定承包人应在知道或应当知道索赔事件发生后28天内，向监理人递交索赔意向通知书，而不可抗力通知要求立即通知;索赔条款是要求通知监理人，而不可抗力通知要求同时通知发包人和监理人。两个程序还存在争议处理、通知内容等方面的不同。
特别提醒注意建筑企业注意的是，如果只按照索赔程序履行了相关的通知义务，而没有按照不可抗力条款的通知程序履行相关的通知义务，可能会被认定为承包人放弃了就不可抗力免责及要求发包人分担相关损失的权利。
(二)未及时发出不可抗力通知
如上文所述，不可抗力通知应该在建筑企业的履行行为受新冠疫情影响不能履行时立即发出。我们认为，这个通知发出的时间点不是指疫情发生的时间，而是指建筑企业因此受影响不能施工的时间。如疫情发生时本身即处于合同原计划的春节停工期间，因此疫情对建筑企业此时的履行不造成影响，而无需发出。如疫情持续至原计划的开工时间，并使得建筑企业无法复工，则应立即发出不可抗力的通知。
关于不及时或不发出不可抗力通知的法律后果，首先要看合同约定，而《示范文本》对于未发出不可抗力的后果并未进行约定。在合同未就此法律后果进行约定的情况下，需要考虑两个问题，一个问题是建筑企业是否不得就其不能履行免除责任;另一个问题是建筑企业是否还应赔偿发包人因其未及时通知所遭受的损失。
我们认为，对于第一个问题，因建筑企业怠于履行其义务，使得发包人不知其承受了相关的不可抗力，更不知其影响和损失，故建筑企业不能再主张免除责任。对于第二个问题，从目前的情况来看，因为新冠疫情全国共知，发包人也是明知的，只是其不知建筑企业是否会受影响及影响的程度。而从工程项目的特点来看，发包人也须为履行对待给付做一些准备，如提供甲供材、提供设计文件、提供场地、发包人管理人员提前到场等，但是发包人的这些影响与承包人的责任和损失相比，显然要低。因此， 如果债务人怠于向债权人通知不可抗力及其对于系争合同履行的影响，则不允许债务人援用不可抗力条款而免责。换言之，债务人就不可抗力条款所享有的权益不再享有，就已经优惠于债权人，即足矣，假如还责令债务人就其怠于通知再向债权人承担损害赔偿责任，就显属过分。就此说来，把不可抗力通知的义务归入不真正义务，方为适当。[6]
(三)不可抗力通知的内容不全或不适当
根据《示范文本》第17.2之约定， 不可抗力的通知内容为不可抗力和受阻碍的详细情况，并提供必要的证明。不可抗力持续发生的，还应提交中间报告，说明不可抗力和履行合同受阻的情况，并于不可抗力事件结束后28天内提交最终报告及有关资料。据我们所知，很多建筑企业发出的不可抗力通知只提及了新冠疫情这一不可抗力的发生，但是，新冠疫情对于建筑企业履行的阻碍情况却没有提及，或者只是含糊地提及，这显然不符合《示范文本》的约定。我们认为，建筑企业可以参照本文第一条(四)、(五)点的内容来描述其不能履行施工合同的具体情形。
关于必要的证明，我们认为重点是新冠疫情对建筑企业开复工和施工影响的证明，而不仅是国家的有关疫情的相关文件和通知，虽然这些文件和通知也应该提交，但这些内容发包人一般来说也是知情的。新冠疫情对建筑企业开复工和施工影响的证明，我们认为包括但不限于：劳务人员不能前来的证明，如劳务分包企业提供的其无法按时组织相关劳务人员的资料和证明，劳务人员集中提供地发生严重疫情被隔离的证明等;原有材料设备供应商无法提供相关材料设备的证明;能表明市场无法提供相关材料设备的询价、采买、通知等文件;分包商无法开复工的证明;建筑企业或其项目经理部全部或部分关键人员染病、隔离无法上班的证明等。
关于不可抗力通知的内容，可能会存在一些争议的是，对于不可抗力引起的后果及造成的损失是否应该包含在不可抗力通知内，还是应该另行按照索赔程序通知，《示范文本》并未特别明确地约定。我们认为，不可抗力引起的后果及造成的损失，应该在不可抗力通知中包括，实无另行通过索赔程序通知之必要。原因在于，一方面，不可抗力引起的后果及造成的损失属于《示范文本》约定的“受阻碍的详细情况”之内容;另一方面，不可抗力条款本身是一个独立的条款，具有完整的意思表达，因此，该条款内的相关实体性内容，均应遵守该条款内的程序性条款来解决。如另辟索赔条款为通知，亦违反了体系解释之方法，徒增当事人负担。
当然，考虑到这次新冠疫情的严重性、广泛性及我国建筑企业的法律素养水平，所谓的不可抗力之立即通知应有一定的弹性，只要建筑企业不是故意拖延，并对发包人未造成实质性的损害，适当的延误通知不宜过份苛责任。关于不可抗力通知的内容，如果有些不可抗力的后果和损失，甚至是建筑企业受阻的情况，建筑企业未通过不可抗力通知的方式予以通知，而是通过索赔程序的方式通知，亦不应过份苛求此通知的方式，因两种方式均表明了建筑企业欲获得相应利益，而发包人亦明了建筑企业此想法，应认可建筑企业履行了相应的通知义务，但不宜按索赔程序条款认为发包人未在28天内回复即视为认可。
三、误用不可抗力条款
要求索赔人材机涨价费用
承接本文第一条之分析，对于除了湖北之外的其他大部分地区来说，从今年2月10号左右之后，一般来说并不存在无法施工的障碍，当然，对于大部分存在一定疫情影响的地区来说，要想开工，现实情况还是相当艰难的，而且风险亦相当大。因此。对于除湖北外的其他大部分项目来说，一般从2月10号左右起，建筑企业不应该继续以不可抗力规则来免除相关责任，要求发包人分担相关损失，而应以情势变更之相关规定来主张变更合同关于工期、价款等相关约定。
2月10日大部分项目仍未复工，所谓的人材机涨价等损失也只是一种可能性。如果项目复工后，人材机价格果大幅上涨，亦属于以情势变更相关处理的情形，不宜以不可抗力通知或索赔通知的方式处理。当然，有些项目在2月10日前，甚至在春节期间都在持续地施工，此类项目谈不上因此次疫情影响而无法履行，但是也会受到相应的影响和波及，此种情况亦应根据情势变更规定处理。
建筑企业的正确做法，应该是向发包人发出关于变更合同工期和价款约定的洽商函，根据其受此次疫情影响的实际情况，提出相应的顺延工期和变更价款约定的方案，发承包双方共同协商达成相关的补充协议，以资双方共同遵守执行。
如若双方不能就此达成协议，则应在合理期限内提起诉讼或仲裁，请求法院或仲裁机构对合同进行变更或解除。
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